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不動產能否作為售后回租的標的物？這是實務界普遍關注的重要問題。對此，最高法院《融資租賃司法解釋（征求意見稿）》第四條曾規定：“有下列情形之一的，人民法院應認定融資租賃合同無效：……（二）以房屋等不動產作為租賃物的”，但是在最后頒布施行的正式稿中前述規定被刪除了，根據“法無禁止即可為”的一般原則，實務界有觀點認為，司法解釋并不禁止不動產作為融資租賃的標的物，該觀點有一定的說服力，但不完全符合司法解釋的本意。

根據最高法院《融資租賃司法解釋的理解與適用》所披露的立法本意，司法解釋正式稿之所以沒有堅持前述《征求意見稿》第四條的規定，原因有二：一是如果直接否定不動產融資租賃合同的效力立法依據不足；二是如果直接認定無效，將會影響大量的存量合同的履行。據此理解，相對于有效合同支付租金、利息及息差的義務而言，承租人依據無效合同或許能夠取得免除息差的結果，如果合同無效成為比較確定的預期則承租人可能以此為由不履行部分合同義務。由此，不難看出司法解釋呵護市場的立意。

那么，司法解釋雖然沒有直接規定不動產融資租賃的合同效力，是否意味著不動產租賃就沒有效力風險呢？對此，應整體解讀司法解釋的全部規定，尤其是第一條開宗明義所要求的“人民法院應當根據合同法第二百三十七條的規定，結合標的物的性質、價值、租金的構成以及當事人的合同權利和義務，對是否構成融資租賃法律關系作出認定。”“對名為融資租賃合同，但實際不構成融資租賃法律關系的，人民法院按其實際構成的法律關系處理。”在此，司法解釋調整了規范合同效力的方式，不再簡單地以“不是有效就是無效”的標準來考察效力問題，而是以法律關系的構成要件為判斷標準，以是否執行融資租賃內含的權利義務關系作為糾紛裁判的方法。按此規定，我們可以這樣理解不動產融資租賃的效力問題，即，以不動產為標的的融資租賃雖然不會直接因為標的物的原因而被認定合同無效，但是卻可能不被認定為融資租賃法律關系，因此導致融資租賃公司預期的合同利益得不到全面保護。

如何判斷是否構成融資租賃法律關系

根據前述司法解釋第一條的規定，判斷是否構成融資租賃法律關系有四項要素，標的物的性質則排在第一位，由此不難看出其重要性。那么，實務中，租賃物的性質應達到什么要求才能構成融資租賃法律關系呢？根據最高法院《融資租賃司法解釋的理解與適用》的解讀，融資租賃法律關系中的租賃物應滿足以下條件：

1．使用價值。融資租賃是融資和融物兩重交易的交易的結合，承租人通過融資租賃交易需要直接獲得租賃物的使用價值。因此，如果在交易中的租賃物并不能滿足承租人對標的物使用價值的需求，或者承租人從事租賃交易其目的并不是為了獲得租賃物的使用價值，那么該項交易即便名為融資租賃，實質上因其不符合融資租賃的通常目的，因此不認定其構成融資租賃法律關系。

2．擔保功能。融資租賃交易另外一個典型特征是，出租人需要保留租賃物的所有權以擔保其對承租人租金債權的實現，同時這也是融資租賃法律關系中租賃物的重要法律功能。要滿足上述功能，租賃的權屬必須確定，而不動產權屬的確定需要建立在權屬登記的基礎之上，因此，對缺乏權屬登記的財產其無法承擔出租人保留所有權以擔保債權實現的功能。對于售后回租交易而言，承租人所擁有不動產的所有權應真實轉讓給出租人，所有權變更登記是不動產權屬變更的要件。

當然，除了上面兩個條件之外，從人民法院所負擔的對國家經濟發展的保障職能而言，國家產業政策也會間接影響對某項交易是否按融資租賃關系予以保護的取向，尤其是對國家宏觀調控限制發展的建設項目，如果通過融資租賃交易變相提供貸款支持，則人民法院也有可能以前述使用價值和擔保功能等要件缺失為由認定其不構成融資法律關系。

對不構成融資租賃法律關系的交易如何處理

人民法院審理合同糾紛，堅持實質重于形式的原則，不受當事人自行約定的合同名稱的限制，對上述情形，司法解釋明確規定“對名為融資租賃合同，但實際不構成融資租賃法律關系的，人民法院按其實際構成的法律關系處理。”實務中，不構成融資租賃關系的交易實際構成何種關系，同樣需要根據標的物的性質、當事人約定的權利義務關系等要素進行衡量。一般而言，其可能構成的法律關系可能是借貸關系、租賃關系、租購關系等。如果認定實際構成借貸關系，那么當事人之間的糾紛就轉化為借貸合同糾紛，有關合同效力、當事人權利義務關系隨之將按借貸合同糾紛的規則進行審理。

對企業間的借貸合同，最高法院法復〔１９９６〕１５號批復認定無效，因此，如果執行該批復，對轉化為企業間借貸糾紛的不動產融資租賃合同最終仍然面臨無效的法律后果，相應的為承租人（已經轉化人債務人）提供的擔保也會被認定無效。

當然，有關企業間借貸合同的效力，根據最高法院2013年在全國商事審判工作會議上傳達的政策，“不具備從事金融業務資質的企業之間，為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業，不屬于違反國家金融管制的強制性規定的情形，不應當認定借款合同無效。”根據該項政策的字面含義，其適用條件為：（1）借款人借款系為生產經營需要；（2）融資租賃公司系以自有資金拆借；（3）融資租賃公司并不以資金拆借為常業。按照這三個要件，部分不動產融資租賃即便轉化為企業間借貸糾紛，其合同效力仍可能得到維持。假設合同有效，那么當事人的合同中約定的租金和利息條款如果不超過人民法院的保護范圍，則融資公司仍然可以全額獲得預期的合同利益。

當然，還有觀點認為，“借貸發生在不具備從事金融業務資質的企業之間”也是該政策適用的要件之一，如果該觀點成立的話，則金融租賃公司從事的不動產融資租賃的效力又面臨另外一重不確定性。當然，全面解讀2013年在全國商事審判工作會議報告的精神，似不宜將前述有關借貸法律關系發生的背景描述理解為相關政策適用的前提條件。
　   區別對待不動產融資租賃中的經營風險和法律風險
這里所謂的經營風險，系指在以不動產為標的的融資租賃交易中可能出現的承租人無法支付租金的債務風險，而所謂法律風險，則是指因不動產融資租賃導致訴訟糾紛而可能出現的最終被認定為合同無效的風險。顯然，經營風險是導致法律風險產生的前提，換言之，即便是存在法律風險的不動產融資租賃如果承租人能夠如約履行按期付租的合同義務，那么潛在的法律風險并不會發生，因此，經營風險應該是實務中考慮的主要因素。尤其是在一些企業集團中，融資租賃交易發生在集團內的關聯公司之間，相對而言其經營風險較小，在業務發展的考量中適當降低對法律風險的顧慮當然也是可行的。

來源：百靈金融